网吧渠道（网吧血泪史 公民证）

金鑫案起诉状、答辩状、代理词、判决书

                                      

 

行政起诉状 

   原告：金鑫,女,21岁,汉族,湘潭市人,住湘潭市岳塘区霞光村8栋15号

   被告:湘潭市公安局雨湖分局

   法定代表人:赵浪，局长

   请求事项:

1.请求撤消雨公(长)决字[2005]第430402512260号《公安行政处罚决定书》;

2.判令被告承担本案诉讼费用.

事实与理由:

原告系伟国网吧业主金中军的女儿.伟国网吧系持有湘潭市文化局颁发的《网络文化经营许可证》、工商行政管理部门颁发的营业执照、公安颁发的安全合格证和税务登记证及消防安全检查意见书的互联网上网服务场所经营单位(以下简称网吧业主).自设立登记开业以来,自觉遵纪守法,于2004年获得湘潭市雨湖区人民政府、中共雨湖区委员会授予的诚信文明经营单位的奖牌。 

2005年8月9日11时，被告明知在2005年8月1日、2日，在原告之父及其他30多户网吧业主内第二次安装第三版网络神探已口头决定“开学前通知统一使用”，即被告明知2005年8月9日之前各网吧业主均未使用网络神探，却向伟国网吧送达《责令限期整改通知书》,并提出要检查服务器.原告鉴于曾有检查人员检查网络神探代理服务器后该服务器系统崩溃的先例,建议被告找一位懂计算机的人来检查,被告听后深怀不满，萌生报复之念,决定上网人员全部下机.为制止被告越权行政、滥用职权并影响经营的行为,原告对上网人员说:“这里是我们的老板,你们不要下机。”被告听后，顿起歹意，遂以检查身份证为由,找到一个上网的大学生.该学生解释说是住北山的,平时在宿舍上网,因出来办事,有时间顺便上网。被告既不随该学生到宿舍查验身份证,又不放人,与学生僵持,对峙在伟国网吧经营场所.至当日12时多,原告之父回来后，依据2005年7月27日向省公安厅咨询的口头答复，再次在《责令限期整改通知书》上书面要求提供发票，签定软、硬件售后服务协议.被告因此恼羞成怒,强行把未带身份证的学生带走。在场群众莫名其妙,原告也提出被告没出示任何证件,没按法定程序办.未料想,被告竟在2005年8月11日对原告做出《公安行政处罚决定书》，拘留15天。

原告认为，原告系依法设立登记的网吧业主。依法经营、照章纳税是网吧业主的义务.被告所作《治安行政处罚决定书》认定事实的主要证据不足，适用法律法规错误，程序违法。属滥用职权，越权行政。请求人民法院依照《行政诉讼法》第5条规定对被诉具体行政行为是否合法进行审查，依照《行政诉讼法》第52条第53条规定审查被诉具体行政行为；依照《行政诉讼法》第54条第2款的规定，撤消被诉具体行政行为，并判决如前所请。 

    此致

 

 

湘潭市雨湖区人民法院 

                                起诉人：金鑫

                                2005年9月18日

行政答辩状 

答辩人：湘潭市公安局雨湖分局

地  址：湘潭市雨湖区熙春路19号

代表人：赵浪，湘潭市公安局雨湖分局局长

我局于2005年9月19日收到湘潭市雨湖区人民法院[2005]行初字第10号行政案件应诉通知书和金鑫的《行政起诉状》壹份。在《行政起诉状》中金鑫请求法院：1、撤消本局雨公（长）决字[2005]第4304020512260号《公安行政处罚决定书》；2、判令本局承担本案诉讼费用。本局现就金鑫《行政起诉状》的诉求内容答辩如下： 

一、    金鑫阻碍国家工作人员依法执行职务的违法事实清楚，证据确实充分。

    2005年8月9日上午，本局网监股配合市公安局网监科同志依法对湘潭大学周边网吧进行安全检查。当日上午11时许，市公安局及本局民警刘科军、谭湘巍、邹小军和唐湘建着警服至湘潭大学附近的“伟国网吧”进行检查，市公安局和本局检查组同志在出示警官证并向在场的该网吧业主金中军的女儿金鑫言明来意，依据国务院《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十七条规定，要求对“伟国网吧”相关设置进行检查，“伟国网吧”业主金中军的女儿金鑫以“你们（检查人员）不懂计算机（技术）”为由而拒绝检查。在市、分局检查组同志依据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定，对“伟国网吧”及正在上网消费者身份证等有效证件核对、登记情况等进行检查时，金鑫以“到我网吧来上网就是我的顾客，不要给身份证给他们（指公安检查人员）”。“你（顾客）的姓名和身份证是你的隐私权，凭什么要让他们（公安）检查”等言语唆使杨作栋等上网消费者拒绝民警的查验。由于金鑫的阻碍，造成检查无法再进行。至当日13时许，当地派出所民警（长城所）及本局网监股民警胡立新股长等赶到现场后，长城派出所民警为查清事实，持书面传唤证，决定对在“伟国网吧”中无证上网且拒绝检查的顾客杨作栋传唤到派出所作进一步调查，在派出所带杨离开该网吧时，金鑫冲上前，双手抓住民警胡立新左肩部用力向反方向拉扯，企图阻止民警将杨作栋传唤至派出所。造成胡立新左肩部软组织挫伤，经鉴定，胡立新所受损伤为轻微伤。

上述事实有金鑫本人陈述，有证人湘潭大学联建区“兰月亮网吧”业主张松林、证人湘潭大学商学院市场营销第二班学生杨作栋、证人湘潭大学联建区“星智网吧”业主彭春莲、证人湘潭大学联建区农贸市场“和丰网吧”员工易友莲及本局民警胡立新、市公安局民警刘科军的证言证实。 

    二、 本局依法对行为人金鑫作出的行政处罚程序合法，定性准确，适用法律正确。

    本局依法对行为人金鑫进行传唤、讯问取证，鉴定告知和处罚告知及对证人张松林、杨作栋、彭春莲、易友莲和胡立新、刘科军等人调查取证等法定程序的履行符合《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》等相关法律、法规的规定。

《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项规定：“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告。金鑫的行为已违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项规定，根据其违法事实，本局依法对金鑫处以十五日治安拘留。其程序合法，定性准确，适应法律正确。 

三、    公安民警依法履行职务行为受法律保护。

   2005年8月9日上午，湘潭市公安局网监科和本局网监股民警协同一道组成检查组对湘潭大学周边网吧进行安全检查是一种依法执行职务行为。《中华人民共和国人民警察法》第五条、第六条第十二项规定：“人民警察依法执行职务，受法律保护“、“公安机关的人民警察按照分工，依法履行下列职责……监督管理计算机信息系统的安全保护工作”。据此，我公安机关网监部门对网吧进行安全检查是一种职务行为，依法受到法律保护。

金鑫的行为不仅违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项规定，同时违反了国务院《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十七条规定、国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十一条第三项规定。 

据此，本局依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》给予行为人金鑫治安拘留十五日的处罚是完全正确的。 

四、    行为人金鑫的诉讼请求无事实根据。

2005年8月9日，市公安局网监科、本局网监股检查组民警持警官证、着警服，依法对湘潭大学周边网吧进行安全检查是一种受法律保护的职务行为。当日11时许至当日13时许，在“伟国网吧”检查的全过程中，金鑫不仅不予配合，且设法阻碍检查。特别是在本局长城派出所民警持书面传唤证依法对无证上网人员进行传唤过程中，强行阻碍民警执法，抓扭伤本局民警，其行为已违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项规定。 

行为人金鑫在《行政起诉状》中称：“安装第三版网络神探，公安已口头决定开学前通知统一使用”，无事实根据。且此次安检内容之一就是依据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条规定，检查湘潭大学周边网吧是否已运行所安装的网络神探软件。

    行为人金鑫在《行政起诉状》中称：“建议被告找一位懂计算机的人来检查。”无事实根据。是否使用和运行网络神探，仅在电脑屏幕上点击即可检查。且检查组成员谭湘巍具有计算机安全监察中级专业技术职称。行为人金鑫所言，仅是阻碍民警依法检查的一种无理借口。 

行为人金鑫在《行政起诉状》中称：“遂以检查（消费者）身份证为由”检查上网人员登记情况。消费者上网必须进行身份证登记在国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项有明确规定，也是此次检查的内容之一。行为人金鑫所言属实无理取闹。 

综上所述，金鑫阻碍国家工作人员依法执行职务的违法事实清楚，证据充分确实。本局对其处罚程序合法，适用法律正确，处罚适当。请求湘潭市雨湖区人民法院依法维持本局雨公（长）决字[2005]第4304020512260号《公安行政处罚决定书》。

 

    此致

湘潭市雨湖区人民法院

 

                                              二00五年九月二十三日

 

 

 

律师代理词 

尊敬的审判长、审判员：

根据《行政诉讼法》的相关规定，湖南云天律师事务所接受本案原告的委托指派我担任其代理人，参与诉湘潭市公安局雨湖分局公安行政处罚一案的诉讼活动。现发表代理意见如下，请予审议。 

一．              本案原告经营手续合法，其经营行为应受法律保护。互联网上网服务作为一项新的行业，在短短的几年中得到迅速发展并由市场调节产生巨大的社会影响。本案原告持有网络文化经营许可证，营业执照，税务登记证，安全合格证，消防安全检查意见书及区委区政府授予奖牌。 

二．              雨公（长）决字[2005]第430402512260号《治安行政处罚决定书》执法主体不符，认定事实的主要证据不足。

第一、   公（信安）限字（2005）第010号《责令限期改正通知书》证实。2005年8月9日到伟国网吧进行检查的是刘科军、谭湘巍。即湘潭市公安局在2005年8月9日派到伟国网吧检查的人员中没有胡立新。胡立新在2005年8月9日工作职责不是对伟国网吧进行检查。况且2005年8月10日记录员的询问记录中证实了这一事实。即胡立新不是当天到伟国网吧执行公务的执法主体。 

第二．胡立新的轻微伤与阻碍执行公务无关。雨公（长）行受字[2005]第4304020512260号受案登记表证实。2005年8月9日13时10分，胡立新报案并已作法医鉴定。（2005）潭公法检字第0800号司法医学鉴定书证实，左肩部外伤伴疼痛4小时。即胡立新在05年8月9日上午9时之前已受伤。不管其到伟国网吧是否执行公务，该伤是来伟国网吧之前就已形成。与伟国网吧无关。 

三．              根据被告在复议程序提交的证据证实，在本案原告与被告的行政管理法律关系中，被告作出的公安行政处罚的行政行为。

第一、   被告在潭公复决字[2005]第007号《湘潭市公安局行政复议决定书》复议期间述称，2005年8月9日，市公安局网监科，雨湖区公安网监股检查组民警对湘潭大学附近网吧进行安全检查。在检查过程中，金鑫始终予以拒绝并唆使上网人员杨作栋拒绝民警查验身份证。特别是民警胡立新等人持书面传唤证依法对拒绝执法的杨作栋进行传唤过程中，强行阻碍民警执法。抓民警胡立新左手臂，却反言胡立新打伤自己。根据《治安管理处罚条例》第十九条第七项之规定，对金鑫处拘留十五日的处罚。除此之外，被告在行政复议程序未提交其他证据。

第二、   被告在行政复议期间提交的事实依据和法律依据是：

其一．被告提交的事实依据是：

1.     证人张松林、彭春莲、易友莲的证言； 

2.     当事人胡立新、刘科军的陈述；

3.     杨作栋的陈述；

4.     金鑫的陈述；

5.     雨公决字[2005]第4304020512260号《公安行政处罚决定书》； 

6.     对金鑫、杨作栋的传唤证。

              7.[2005]潭公法检字第0800号《司法鉴定书》。

其二．被告提交的法律依据是《治安管理处罚条例》第十九条第七项：

《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定。作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。根据前述事实，对照法律、司法解释的规定。被告作出公安行政处罚。即拘留金鑫15天的主要证据不足。 

四．              复议机关在复议程序中收集和补充的证据不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。 

第一、   据潭公复决字[2005]第007号《湘潭市公安局行政复议决定书》被申请人答辩称证实被诉行政机关在复议程序，没有提交《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》。 

第二、   据公（信安）限字[2005]第010号《责令限期改正通知书》证实，被诉行政机关在行政程序中的行政执法人员是刘科军、谭湘巍。但是复议机关在复议程序补充邹小军、唐湘建为行政执法人员。至此，对伟国网吧进行安全检查的行政执法人员包括胡立新已增至5人。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定复议机关在复议程序补充的证据。不能作为人民法院认定原《公安行政处罚决定书》的合法的依据。 

五．              关于2005年8月9日，被告对伟国网吧进行安全检查具体行政行为的代理意见。

第一、   如前一所述，原告与其他互联网上网服务业主一样，经政府各职能部门审批。持有相关许可经营的证件。并由雨湖区委区政府授予文明经营称号的奖牌。 

第二、   被告在行政复议程序中未提交《互联网上网服务营业场所管理条例》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，这两个法规均未规定必须安装网络神探。但湘潭市公安机关乐此不疲，多次组织安装却既不督促提供售后服务也不提供发票。 

第三、   2005年8月2日与市公安局网监科一起到原告处安装第三版网络神探的安装人员证实。第二次安装第三版网络神探后，曾告诉各网吧老板不一定安装了就要用，等全装好之后通知一起用。即被告没有举证证实，在2005年8月9日之前已通知包括原告在内的网吧业主使用网络神探。即被告在2005年8月9日对原告没有使用网络神探的事实是清楚的。原告没有使用网络神探也是严格遵守被告的口头决定的。被告一方面口头决定等全装好之后通知一起用。一方面又要检查网络神探的使用情况。孰是孰非早已不言而喻。实属行政机关滥用职权的表现。 

第四、   被告2005年8月9日到伟国网吧进行执法的内容到底是什么呢？公（信安）限字（2005）第010号《责令限期改正通知书》上证实。是送达该通知，该通知签收后，当日执法行为已完成。这个执法过程，双方均无争议。然而被告滥用职权，以查身份证为由，引起矛盾激化。《中华人民共和国居民身份证法》第十四条规定有下列情形之一的，公民应当出示居民身份证证明身份：

（一）   常住户口登记项目变更； 

（二）   兵役登记； 

（三）   婚姻登记、收养登记； 

（四）   申请办理出境手续； 

（五）   法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的其他情形。 

第十五条规定人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证。但被告在伟国网吧查验身份证不符合前述条件。致使不在现场的人成为执法主体。在现场没有受伤却变成在现场受伤。其险恶用心不言而喻。

六．              关于被告与商人合作。商人提供的低劣服务的代理意见。 

依职权法定原则，法律、行政法规没有授权行政机关实施的行为。属超越职权违法行政《互联网上网服务营业场所管理条例》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》系对网吧进行管理的重要法律、法规。但均未授权行政机关与商人合作安装网络神探。故被告要求各网吧业主接受没有售后服务的网络安装业务是引起行政纠纷产生的根本原因。被告与商人合作的行为。实属超越职权，乱作为。

七．              关于被告提交证人证言的代理意见。

第一、   与被告没有利害关系的证人均证实。被告取证时问话和记录均由一个人进行。因此这些证言均无法律效力。 

第二、   法医鉴定前后矛盾，有伪造的嫌疑。被告提供的证人胡立新在8月10日的询问笔录中竟对其在8月9日受伤并作法医鉴定的情况一句未提，对被告如此重要的可以对原告实施最重行政处罚的依据竟然在8月10日的询问笔录中没有提及，这充分证明并可以推定该法医鉴定系事后伪造，不足采信。 

    以上代理意见，请合议庭充分考虑，作出公正判决。

                                              

                                                原告代理人：谈建平

 

                                                   2005年12月7日

 

 

李远代理词 

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四章第二十九条之规定，我受本案原告的委托，依法出庭担任原告的诉讼代理人。通过刚才的法庭调查，以及审理前查阅本案的有关材料，现提出以下代理意见，供法庭考虑。 

一、告在答辩中称原告始终“拒绝、妨碍”被告的执法检查的说法不能成立。根据被告向法庭提供的刘科军的证言笔录，刘科军等人在2005年8月9日到原告所在网吧进行“安全检查”时，原告仅是用语言说：“你们要有计算机资格证才能动我的计算机，我们全家靠这个计算机吃饭，如果搞坏了要赔偿。”并没有任何“行为”。而语言不能构成妨碍执行公务。被告自己也承认，原告已经配合被告如实谈了因故未使用“网络神探”的情况，被告实际完成了对伟国网吧的“安全检查”，被告已开出了限期整改通知书证明了这一点，而且这个限期整改通知书上既没有任何关于原告拒绝妨碍检查的内容，实际上也未出现“拒绝妨碍执法检查”的实际后果。原告对被告的执法用语言提出不同的意见，不管是正确或者不完全正确,，都是受法律保护的合法行为。至于之后被告要查上网顾客杨作栋的身份证，让上网的顾客全部下机，甚至动用传唤等强制手段将上网公民带到派出所去，则是一种违法的行政行为，不是依法执行职务的合法行为。《条例》第二十三条仅是规定了网吧应当核对登记上网人员的身份证，并在文化、公安行政部门依法查询时予以提供，而非授权文化、公安行政部门可以随意检查上网顾客的身份证。这个规定是和《身份证法》的规定一致的。《身份证法》第十五条规定：人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的； （四）法律规定需要查明身份的其他情形。根据《身份证法》的规定，一个公民在网吧上网即使其因故未携带身份证也不符合上述四个条件中的任何一种，《治安管理处罚条例》中也没有公民因故未携带身份上网即为违法的规定，因此公安行政部门随意检查上网顾客的身份证并使用传唤等强制手段将顾客带走，于法无据而且是违反身份证法第19条第4款的违法行为。因此，原告当时告知顾客关于身份证属于个人隐私不得随意乱查的做法并无不当，原告用语言要求被告不得对上网消费者杨作栋非法传唤，非法带走并无不当，是一种制止非法行行政行为的合法行为，是受法律保护的，不能认定为妨碍执行公务。因此，被告以原告“拒绝、妨碍执行公务”为由对原告进行行政处罚，属于“违法事实不能成立”，不得给予行政处罚。另外需要强调指出的是，《条例》中规定的网吧经营者在登记上网消费者的身份资料的同时，负有在“文化、公安行政部门依法查询时予以提供”的义务，在这里“依法查询”并不等同于“随意检查”，换言之，只有具备了法定事由、法律的规定，如为了调查某案件等情况，才可以要求网吧经营者提供上网消费者的登记资料，而“检查”上网消费者身份证等有效证件核对、登记情况不具有合法性。因为公民的身份资料属个人隐私，是受宪法保护的，只能“依法查询”，而不能“随意检查”。 

    二、被告在答辩状中所称对原告网吧的检查系根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（以下简称办法）第十七条规定，属适用法律不当。网吧系互联网上网服务营业场所，应当适用国务院于2002年颁布实施的《互联网上网服务营业场管理条例》（以下简称条例）。1，从法律效力上看，《条例》是国务院颁布的行政法规，而《办法》是公安部的部门规章，相对于《条例》，处于下位法，其效力低于《条例》,应当服从《条例》。2，《条例》是专门为互联网上网服务营业场所（即网吧）制订的，属于特殊法。而《办法》的适用对象是指互联网使用单位，属于一般法。法律规定：特殊法大于一般法。因此，无论从法律效力和法律适用，被告提出用《办法》对原告的进行所谓检查均属适用法律不当，对原告的检查，于法无据。从《条例》的实际内容来看，已经完全涵盖了《办法》中的全部内容，因此，被告在所谓的执法检查中故意避开《条例》，适用《办法》，完全是为自己的违法行政行为寻找借口，不具有合法性。

三、《条例》规定：公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，而网吧的日常经营活动的监督管理依法属文化行政部门。上网消费者登记等事项属于网吧日常经营活动的内容，依法不属于公安行政部门监督管理的范围。被告的所谓此项检查行为不具有主体资格，是无效的。另外，国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、财政部。人事部、审计署、国家税务总局、国家统计局、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局、国家外汇管理局十部委联合制定的《控制对企业进行经济检查的规定》第八条　行政机关对企业进行经济检查时，应当出具检查通知书。检查通知书应当包括下列内容：　　（一）检查的法律、法规依据；（二）检查内容；（三）检查时限；（四）实施检查的人员及其负责人。伟国网吧作为个人独资企业，应当适用上述办法。而该办法对被告亦具约束力。被告在对原告所在网吧进行检查时，未出示检查通知书，违反了此规定，属于非法检查。被告的对伟国网吧的非法检查行为，违反了该规定第十二条第一款的规定：行政机关有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有检查通知书，擅自对企业进行经济检查的。根据该规定第十四条：对违反本规定对企业的经济检查，企业有权抵制，任何单位和个人有权向监察等有关部门检举。收到检举的部门应当负责保密并及时处理。原告对被告的非法检查行为提出不同意见乃至进行抵制都是符合该法律规定的。 

四、被告在答辩状中称2005年8月9日对原告所在伟国网吧进行“执法检查时”，以“无证上网且拒绝检查”为由，将上网顾客杨作栋“传唤”到派出所进行讯问。在此需要指出的是“无证上网拒绝检查”不构成违反《治安管理处罚条例》。互联网上网服务营业场所第二十三条规定：互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。这只是规定网吧经营者有登记顾客身份证资料的义务，与顾客无关。在此之前，被告称杨作栋涉嫌某案件，可被告并未向法庭提供杨任何涉案的证据，显然，说杨作栋涉嫌某案之事不存在。那么，对杨的“传唤”显系非法传唤。既然对杨的传唤系非法的，那么由这种非法的行政行为派生出来的所谓“讯问笔录”不具合法性，不能作为认定案件事实的依据，当然也不能用作定案的依据。因为在这种情况下，这种“讯问笔录”不是在一种平等的情况下取得的，不可能是杨作栋真实意思的表示。最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中第三十条第2款的规定:下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：（二）被告严重违反法定程序收集的其他证据.根据以上法律规定，以杨作栋证言中的内容来认定原告有所谓“妨碍执法”的事实，是无效的。因为该证言的取得方式严重违反了法定的程序。 

五、被告向法庭提供的证人张松林、彭春莲、易友莲等人的证言，在取得程序上也存在严重的瑕疵。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十八条规定：询问证人、受害人，可以到证人、受害人所在单位或者住所进行。必要时，也可以通知证人、受害人到公安机关或者指定地点提供证言。在被告完全可以到证人所在单位取证的情况下，却将这几个证人全传到派出所取证，有何必要？我认为，在被告处于行政管理者的强势地位下，上述证人很难作出真实的意思表示，甚至只能按照被告的意图作出违心的意思表示。原告向法庭提供的同样是上述证人的证言笔录所描述的事实与被告提供的证言笔录差别较大，正说明了这一点。因此，这些证言均不能作为认定原告有所谓妨碍执法事实的依据。另外根据最高人民法院关于行政诉讼证据的规定第71条第3款的规定，应当出庭而无正当理由不出庭作证的证人不得单独作为定案的依据的规定，因彭春莲无正当理由拒不出庭，故彭春莲的证言不能作为认定原告妨碍被告执法及所谓扭伤胡立新事实的依据。需要指出的是，原告委托代理人对上述证人的取证程序则完全合法，法庭依法应当予以采信。 

六、被告在答辩状中称原告“金鑫冲上前，双手抓住民警胡立新左肩部用力向反方向拉扯，企图阻止民警将杨作栋传唤至派出所。造成胡立新左肩部软组织挫伤，经鉴定，胡立新所受损伤为轻微伤。”并向法庭提供了胡立新的法医鉴定书及证言等证据。根据以上材料，我认为该胡的证言不足采信，该法医鉴定书不足采信。理由如下：1，原告仅是个身高一米五十几的年轻女孩，可说是手无缚鸡之力，而被告则是年轻力壮受过专业擒拿格斗训练的警察，在此力量对比下，原告又是赤手空拳，即使发生一定的身体接触，也不可能对该胡造成伤害，相反该胡对原告造成伤害倒是有可能的。原告向法庭提供的法医鉴定书证明了这一点。2，该胡向法庭提供的材料自相矛盾，不合乎逻辑。被告向法庭提供的该胡的报案登记表中记载的报案时间为2005年8月9日下午1点10分，报案内容中明确记载了所发生的事件的时间以及经法医鉴定为轻微伤的情况。这说明，当时该胡已经看过病，并取得了法医鉴定书。但奇怪的是，法医鉴定书中该胡对医生的主诉却是：左肩部外伤伴疼痛4小时。据此时间向回推算4小时，该胡肩部外伤伴疼痛应当发生在8月9日上午9点10分左右，而此时，被告答辩状中所称的该胡与原告的冲突事件尚未发生！该胡是位年轻的受过专业训练的公安人员，不会糊涂到连刚刚发生几小时的事件也记不清,我们可以认定他对法医的主诉是正确的，反映了客观事实。对于报案登记时间和法医鉴定中的时间自相矛盾之处，我们可以有几种推测：1、该胡的肩部外伤和疼痛确实是在8月9日上午9时10分左右发生的，与原告无关。2、该胡的肩部外伤和疼痛根本不存在，是该胡伪造的，目的仅是为了要造成原告违法的事实以便于追究原告的违法责任。如果是第一种情况，该胡是嫁祸于人，品质恶劣，理应受到行政处分。如果是第二种情况，则违反了中华人民共和国刑法第二百四十三条和中华人民共和国行政诉讼法第四十九条第二款的规定，我们要求法庭追究该胡伪造证据，意图陷害他人的法律责任。但无论是哪种情况，我们都可以由上述被告自己向法庭提供的证据材料推定：所谓原告将该胡扭伤一事根本不存在，纯属子虚乌有。 

七、被告在行政诉讼期间强行对原告实行强制拘留，违反了《治安管理处罚条例》和《公安机关办理行政案件程序规定》。2005年8月11日，被告对原告下达了《行政处罚决定书》，原告立即按照被告的要求依法交纳了保证金1500元，被告同时向原告下达了《暂缓执行行政拘留通知书》。本来此事到此告一段落，可没想到的是，当9月8日原告接到被告的《行政复议决定书》时，被告竟然不顾法律规定和被告自己已经下达了《暂缓执行行政拘留通知书》的事实，悍然非法决定对原告实施行政拘留，当原告提出，已经交纳保证金，而且你们也已经下达了《暂缓执行行政拘留通知书》，为什么还要拘留时，执行拘留的长城派出所所长竟然欺骗原告说：公安机关可以暂缓也可以拘留，这是公安机关的权力；又说，这是领导决定的，我们也没办法。在辩解无果的情况下，原告被行政拘留十五天。《治安管理处罚条例》第四十条规定：被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十八条规定：被决定行政拘留的人或者其家属提出担保人或者按照规定交纳保证金的，在行政复议和行政诉讼期间，原行政拘留决定暂缓执行。担保人和保证金不得同时适用。以上这两条法律规范属于确定性的法律规范，换言之，只要交纳了保证金或者提供了担保人的，在行政复议和行政诉讼期间就必须暂缓行政拘留。法律并没有“是否暂缓行政拘留，由公安机关决定”或者“即使已经下达了《暂缓执行行政拘留决定书》，也可以执行行政拘留等规定”，或者“行政拘留和保证金可以同时适用”等规定，当然更没有“领导可以决定实施行政拘留”的规定。根据以上事实和法律，可以看出，被告有法不依、违法行政、滥用职权、行政乱作为确实达到了骇人听闻非夷所思的程度，毫无疑问被告在原告已经交纳保证金、且被告已经下达《暂缓执行行政拘留决定书》的情况下又对原告实施行政拘留是违法的，现提请法庭依法确认被告对原告实施行政拘留的行政行为违法。

需要向法庭特别提出的是，被告之所以不顾法律规定强行对原告实施行政拘留，实际是对原告早在5月23号对公安部门指定安装的软件“网络神探”的质量提出意见的一种报复行为。在9月12日湘潭晚间新闻报道中，被告单位娄望平科长在回答记者采访时说：受到阻挠之后，在湘大附近造成非常恶劣的影响，如果这次不拘留，那么不能起到严格执法的作用。由娄的话可见，被告对原告实施行政拘留，不是依照行政处罚法的规定，根据违法的事实、性质、情节轻重、社会危害大小等来决定，而是根据与该案无关的几个月之前的事实，而且这个事实也不能称之为违法，仅是网吧业主一种正当合法的受法律保护的诉求。此种行为，是不是可以称之为打击报复？ 

    尊敬的审判长、审判员，综上所述，被告在2005年8月9日对原告所在伟国网吧进行的执法检查以及对原告作出的行政处罚决定及实施的行政拘留，不具有执法主体，适用法律不当，事实不清、程序违法、其所依据的证明原告违法的证据依法不能成立、并涉嫌制造伪证陷害他人，故诉请人民法院依法支持原告的诉讼请求，并追究被告的法律责任。

                                        

                                      原告诉讼代理人：李远

 

                                      2005年12  月 7 日

   

 

湘潭市雨湖区人民法院行政判决书 

(2005)雨行初字第10号 

原告金鑫，女，1983年9月2日出生，汉族，系湘潭市伟国网吧工作人员，住湘潭市岳塘区霞光村8栋15号，现租住雨湖区长城乡卫星村饭米塘组。

委托代理人谈建平，男，湖南云天律师事务所律师。

委托代理人李远，男，1953年2月10日出生，汉族，山东济南市解放阁法律服务所工作，住山东济南市市中区六里山南路7号9楼2单元201号。

被告湘潭市公安局雨湖分局。住所地：湘潭市雨湖区熙春路19号。

委托代理人张静，女，湘潭市公安局雨湖分局法制办干警。

委托代理人黄增光，男，湘潭市公安局雨湖分局法制办干警。

原告金鑫不服湘潭市公安局雨湖分局治安行政处罚，于2005年9月19日向本院提起行政诉讼。本院于2005年9月19日受理后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2005年12月7日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

被告湘潭市公安局雨湖分局于2005年8月11日以“金鑫在湘潭市湘潭大学联建区伟国网吧内，阻碍湘潭市公安局网监科民警及雨湖公安分局网监股民警依法对该网吧进行检查，并将民警胡立新的左肩膀扭伤。”为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项的规定，作出雨公（长）决字[2005]第4304020512260号公安行政处罚决定书，对原告金鑫给予拘留15日的治安行政处罚。被告于2005年9月23日向本院提供了作出被告具体行政行为的证据，依据１．受案登记表一份、传唤审批表三份、传唤证三份、行政处罚审批表、行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、治安拘留执行通知书；证明处罚程序合法。２．原告的讯问笔录、杨作栋的讯问笔录、张松林、彭春莲、易友莲、刘科军、胡立新的询问笔录；证明原告的违法事实证据确凿。３．司法医学坚定书，专业技术职务资格证书；证明胡立新所受伤为轻微伤，谭湘巍系湘潭市公安局网监科计算机安全监察专业的工程师。４．《中华人民共和国处罚条例》、《中华人民共和国警察法》、国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》、公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》；证明被告是依法对原告的网吧进行检查，对原告的处罚适用法律正确。

原告金鑫诉称，2005年8月9日11时，被告明知在2005年8月1日、2日，在原告之父及其他30多户网吧业主内第二次安装第三版网络神探已口头决定“开学前通知统一使用”，即被告明知2005年8月7日之前各网吧业主均未使用网络神探，却向伟国网吧送达《责令限期整改通知书》，并提出要检查服务器。原告鉴于曾有检查人员检查网络神探代理服务器后该服务器系统崩溃的先例，建议被告找一位懂计算机的人检查，被告听后深怀不满，萌生报复之念，决定上网人员全部下机。为制止被告越权行为，滥用职权并影响经营的行为，原告对上网人员说：“这里是我们的老板，你们不要下机。”被告听后，顿起歹意，遂以检查身份证为由，找到一个上网的大学生，该学生解释说是住北山的，平时在宿舍上网，因出来办事，有时顺便上网。被告既不随该学生到宿舍查验身份证，又不放人，与学生僵持、对峙在伟国网吧营业场所。至当日12时多，原告之父回来后，依据2005年7月27日向省公安厅咨询的口头答复，再次在《责令限期整改通知书》上书面要求提供发票，签定软、硬件售后服务协议。被告因此恼羞成怒，强行把未带身份证的学生带走。在场群众莫名其妙，原告也提出被告没出示任何证件，没按法定程序办。未料想，被告竟在2005年8月11日对原告做出《公安行政处罚决定书》拘留15天。被告所作《公安行政处罚决定书》认定事实的主要证据不足，适用法律法规错误，程序违法。请求人民法院撤消被诉具体行政行为，判令被告承担本案诉讼费用。原告想本院提交了如下证据：

1、  责令限期整改通知书，胡立新的询问笔录，证实胡立新2005年8月9日那天不是在伟国网吧进行检查的执法人员。

2、  金鑫身份证复印件、伟国网吧《网络文化经营许可证》、《营业执照》、《安全合格证》、《税务登记证》、《消防安全检查意见书》、雨湖区委、区政府颁发的奖牌；证明伟国网吧的经营是合法的。

3、  2003年12月第二次安装网络神探的外包装及保修卡、第一版网络神探网吧版简介，2005年5月25—26日第三次安装第三版网络神探非接触式IC卡读卡设备外包装、伟国网吧购买没有合格证产品的收款收据；证明伟国网吧按要求购买了网络神探，但因网络神探质量不好，致使经营惨淡。

4．张松林、彭春莲、易友莲、陈锦萍、戴俊立、陆军、杨作栋、周斌的证词，证实原告金鑫没有抠打公安干警的行为。 

５．国家经济贸易委员会《控制对企业进行经济检查的规定》，证明被告对网吧的检查行为违法。 

被告辩称，2005年8月9日，市公安局网监科、本局网监股检查组民警持警官证，着警服，依法对湘潭大学周边网吧进行安全检查是一种受法律保护的职务行为。当日11时许至当日13时许，在“伟国网吧”检查的全过程中，金鑫不仅不予配合，且设法阻碍检查。特别是在本局长城派出所民警持书面传唤证依法对无证上网人员进行传唤过程中，强行阻碍民警执法，抓扭伤本局民警，其行为已违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项规定。金鑫阻碍国家工作人员依法执行职务的违法事实清楚，证据充分确定。本局对其处罚程序合法，适用法律正确，处罚适当。请求雨湖区人民法院依法维持本局雨公（长）决字[2005]第4304020512260号公安行政处罚决定书。 

本院依照原告的申请，通知证人张松林、陆军、戴俊立、刘科军、胡立新出庭作证，证人陆军、戴俊立、刘科军、胡立新到庭作了证明。 

证人陆军、戴俊立的证词证实，原告金鑫在公安人员要求上网人员杨作栋出示身份证，带走杨作栋时，对公安人员进行了劝阻，但因他们在网吧内没出来，没看见金鑫是否抠打、拖扯了公安人员。

证人刘科军、胡立新的证词证实，原告金鑫在公安人员检查上网人员杨作栋的身份证时，对公安人员进行了劝阻，当公安人员将杨作栋带走时，拖、扯了胡立新左臂。

经庭审质证，本院对以下证据作如下确认： 

被告所举证据１以及证人当庭作证的证言，原、被告不持异议，合议庭认为该组证据合法有效，予以认可。对被告所举证据2，原告对其真实性、关联性、合法性有异议，认为所作询问笔录都是一个人进行的，并出具了证据4，认为原告没有抠打公安人员，合议庭经审查认为，被告所取的证人证言程序合法，原告出具的证人证言不能证明被告取证违法，且原告所出示的证人证言虽然证明金鑫没有抠打公安人员，但亦证实了金鑫在公安人员带走杨作栋时，对公安人员进行了阻拦和拉扯，金鑫本人在讯问笔录中亦承认了阻拦公安人员带人的事实，因此被告所举证据2和原告所举证据4能相互印证，具有真实性、关联性，该二组证据均合法有效，应予以认可。对被告所举证据3，原告认为胡立新在2005年8月9日13时10分报案时，受案登记表简要案情一栏中就有：经法医鉴定为轻微伤的记载，而法医鉴定是在事发后四小时才作出的，因此法医鉴定不具有真实性。合议庭认为受案登记表和法医鉴定在时间上互为颠倒，原告的质证理由成立，法医鉴定不能作为本案的证据，应不予认可。对被告所举证据4，原告认为被告在复议期间只提交了《中华人民共和国治安管理处罚条例》，而没有提交《中华人民共和国警察法》等法律法规，因此除《中华人民共和国治安管理处罚条例》以外的法律法规不能作为定案依据。合议庭认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行为的有关材料，并提出答辩状，而被告在规定的期限内向本院提交了上述证据，因此原告的质证意见没有法律依据，不予采信。对原告所举证据1，被告认为胡立新虽然当天不是检查伟国网吧那组的检查人员，但是是另一组检查其他网吧的检查人员，有权配合其他组的人员进行检查。合议庭认为，被告的质证意见成立，原告该组证据不能证实其要证明的事实。对原告所举证据2、3，被告认为该二组证据与本案无关。合议庭认为，被告质证意见成立，该二组证据不能作为本案定案依据，不予采信。对原告所举证据5，合议庭认为该《规定》不能证明公安机关无权对网吧进行检查，因此不能作为定案依据。 

经审理查明，金鑫系其父金中军开设的伟国网吧工作人员。2005年8月9日上午，湘潭市公安局网监科会同湘潭市公安局雨湖分局网监股对湘潭大学周边网吧进行安全检查，当日上午11时许，市公安局及雨湖分局民警刘科军、谭湘巍、邹小军、唐湘建着警服至伟国网吧进行检查，原告金鑫以公安人员不懂计算机为由，阻拦公安人员进行检查，后检查人员查证该网吧未采取安全技术保护措施，未提供安全保护管理所需信息、资料及数据文件，当即下达了《责令限期改正通知书》。当检查到3号机时，检查人员刘科军要求正在该机上网的杨作栋出示身份证时，原告金鑫上去加以阻拦，并称：我是这里的老板，不要听他们的。杨作栋亦拒绝检查人员的检查，双方遂发生争执。至当日13时许，雨湖分局长城派出所民警及分局网监股民警胡立新赶到现场，传唤杨作栋到派出所接受调查，原告金鑫即上前阻拦民警传唤杨作栋，并在公安人员带走杨作栋时，用双手拉扯民警胡立新左臂。2005年8月11日，被告对原告金鑫作出雨（公）决字第[2005]第4304020512260号公安行政处罚决定书，对金鑫作出治安拘留15日的处罚。原告金鑫不服，于2005年8月16日向湘潭市公安局申请行政复议，湘潭市公安局于2005年9月7日作出潭公复决字[2005]第007号复议决定书，维持了湘潭市公安局雨湖分局的处罚决定。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼，要求撤消处罚决定。 

本院认为，依据国务院《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十七条、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十一条的规定，公安机关有对营业性网吧进行检查和监督的权力，对违反者，可以依职权进行处罚。原告金鑫在公安机关对其网吧进行检查时，先是阻扰，后在公安机关传唤上网人员时，对公安人员进行拉扯，阻扰公安人员执行公务，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第七项的规定，依法应受到惩处。被告的处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下： 

维持湘潭市公安局雨湖分局2005年8月11日作出的雨公（长）决字[2005]第4304020512260号公安行政处罚决定书。 

本案受理费620元，由原告负担。 

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

                                                审判长 龙思远

                                                审判员 陈仁杰

          本件与原本核对无异                    审判员 张建军

 

                                                二00五年十二月九日

 

                                                代理书记员 刘博

（本判决书文字由原告提供）

【作者: 公民证】【访问统计:】【2005年12月25日 星期日 01:21】【 加入博采】【打印】